La Protección de Datos en la toma de temperatura corporal en tiempos de COVID19

La normativa de protección de datos personales, en su Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 (RGPD), relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 95/46/CE contiene salvaguardas y reglas necesarias para permitir legítimamente los tratamientos de datos personales en la actual emergencia sanitaria.El RGPD reconoce como situación excepcional, una epidemia, las bases jurídicas que otorgan legitimación son: el interés público, el interés vital del interesado y otra persona física, y en cumplimiento de una obligación legal que legitima al empleador a tratar datos de sus trabajadores.Debemos destacar que estamos ante un tratamiento de datos de salud y este tratamiento no basta con que exista una base jurídica, sino que debe aplicarse alguna de las circunstancias que establece el artículo 9.2 RGPD y en particular en el apartado b). La Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) entiende que el tratamiento es necesario para el cumplimiento de obligaciones y para el ejercicio de los derechos específicos del responsable del tratamiento, siendo el caso del empleador o del interesado, de acuerdo con la normativa sanitaria, laboral y, en particular, de prevención de riesgos laborales. Por ejemplo un supuesto es cuando un trabajador deba informar a su empleador en caso de sospecha de contacto con el virus, a fin de salvaguardar además de su propia salud, la de los demás trabajadores del centro de trabajo. El empleador deberá tratar dichos datos conforme al RGPD, debiendo adoptarse las medidas oportunas de seguridad y responsabilidad proactiva que demanda el tratamiento.Dada la situación de emergencia sanitaria, se debe tener en cuenta, que la aplicación de la normativa de protección de datos personales permite al responsable del tratamiento adoptar aquellas decisiones que sean necesarias para salvaguardar los intereses vitales de los interesados o en cumplimiento de obligaciones legales dentro de las medidas establecidas por la normativa legal aplicable. Por todo ello, los responsables de los tratamientos de datos personales deberán seguir las instrucciones que dicten las autoridades sanitarias competentes de las distintas administraciones públicas.Por lo expuesto, podríamos decir que un empresario puede tomar la temperatura corporal de sus empleados bajo la base legal del cumplimiento de una obligación legal, pero la realidad es que no es así de sencillo. Como hemos comentado anteriormente, el empleador puede someter a un control de su salud a los empleados sin el consentimiento explicito que requiere este tipo de tratamiento de datos, bajo el cumplimiento de una obligación legal, en concreto en los supuestos previstos en el artículo 22.1 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales. Pero debemos entender que la obligación legal es genérica y cuando se apliquen medidas de control a los empleados debe estar fundamentado como proporcional, necesario y limitado.Es por ello que implantar cámaras termográficas o equipos individuales de medición de temperatura, para las autoridades sanitarias (Organización Mundial de la Salud) atendiendo a que emitan criterios oficiales, ya sea como recomendación u obligación legal, han informado que hay un porcentaje de personas contagiadas asintomáticas que no presentan fiebre, que la fiebre no siempre es uno de los síntomas presentes en pacientes sintomáticos, en particular en los primeros estadios del desarrollo de la enfermedad, y que, por otro lado, puede haber personas que presenten elevadas temperaturas por causas ajenas del coronavirus.Es por ello, que la AEPD en su comunicado indica que medir la temperatura debe aplicarse solo atendiendo a los criterios definidos por las autoridades sanitarias, tanto en lo relativo a su utilidad como a su proporcionalidad, es decir, hasta qué punto esa utilidad es suficiente para justificar el sacrificio de los derechos individuales que las medidas suponen y hasta qué punto estas medidas podrían o no ser sustitutivas, con igual eficacia, por otras menos intrusivas.Debemos destacar que la AEPD en su documento publicado de Preguntas frecuentes sobre el COVID-19, en concreto la pregunta de si ¿el personal de seguridad puede tomar la temperatura a los trabajadores con el fin de detectar casos de coronavirus? Contestaba de la siguiente manera, “Verificar si el estado de salud de las personas trabajadoras puede constituir un peligro para ellas mismas, para el resto del personal, o para otras personas relacionadas con la empresa constituye una medida relacionada con la vigilancia de la salud de los trabajadores que, conforme a la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, resulta obligatoria para el empleador y debería ser realizada por personal sanitario”.La AEPD cambia su criterio sobre la toma de temperatura ya que solo será la medida idónea si es eficaz y resulta necesaria para la prevención de riesgos laborales de los empleados derivadas del COVID-19, en caso que no lo fuera estaríamos ante un tratamiento ilícito. Es por ello, que podemos señalar que el empleador podrá tomar todas aquellas medidas necesarias, eficaces y proporcionales bajo la base jurídica del cumplimiento de una obligación legal de Prevención de Riesgos Laborales, pero siempre que está medidas sean eficaces y como han publicado las autoridades sanitarias la toma de temperatura podríamos decir que no es una medida eficaz de prevención y protección efectiva para identificar que una persona pueda estar contagiada por el COVID-19.Desde TOURISM & LAW queremos velar por vuestros intereses, tal y como siempre hacemos, con el fin de que se cumpla la normativa vigente y el empresario realice todas sus gestiones de la forma más adecuada, en aras de evitar posibles sanciones futuras. Siempre digo “la peor gestión es la que no se hace” y en eso, ningún empresario puede permitirse el no hacer lo que debe hacer.

Guadalupe Tejela (Abogada T&L)